Delitos Sexuales

Abuso Sexual: según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente: “... Acción y efecto de abusar...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento...”.

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.

Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.

Por todo ello, se hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsone con la acción antijurídica allí tipificada.

Corrupción de Menores y la Seducción

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, corrupción viene (Del lat. corruptĭo, -ōnis). Y es la Acción y efecto de corromper. También es la Alteración o vicio en un libro o escrito. Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales. En el Derecho Administrativo, En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores. En el Derecho Penal, es un Delito consistente en promover o favorecer la prostitución de menores o incapaces, su utilización en actividades pornográficas o su participación en actos sexuales que perjudiquen el desarrollo de su personalidad.

De estas definiciones, sobre todo respecto a la primera parte ha surgido la frase sumamente común de “tan corrupto es el que da, como quien recibe” y que incluso haciéndose eco de ello la Ley sanciona con dureza a ambas partes, pues es Delito Público, o sea, en contra de la Sociedad y sus buenos usos.

La corrupción de menores se ejecuta en contra de niños, niñas y/o adolescentes, los cuales son intimados con amenazas, maltratos, promesas, regalos, acto lascivo, dibujos, películas pornográficas y otros; todas estas personas sin mayoría de edad son sujetos de derecho, y el débil jurídico a proteger por el Estado a través del mandato de la Ley y por medio de los Órganos que dispone para la efectiva realización de la Justicia, por interpuesto de los entes que deben asegurar el bienestar de todas las personas.

Para efectos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), es considerado NIÑO O NIÑA según el artículo 2 toda persona con menos de Doce (12) años de edad cronológica cumplida. Y se entiende por ADOLESCENTE a toda persona con Doce (12) años o más, y menor de Dieciocho (18) años de edad. Siempre se presume la minoridad salvo prueba en contrario, y por Ley todo menor es Niño o Niña según sea el caso, hasta que se contradiga con evidencias.

1.- Si el acto carnal es ejecutado por adultos en contra de niños o niñas: el artículo 259 de la LOPNA establece que el abuso sexual a niños será penado: A) en caso de realizarse sólo actos de carácter sexual sin penetración con prisión de uno (1) a tres (3) años. B) si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Agravante: si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en Una cuarta ¼ parte.

2.- El acto carnal con una virgen mayor de doce (12) años y menor de dieciséis (16) años: Constituye sin duda, un medio manifiesto de corrupción. La ejecución del mismo habrá de ser comprobada mediante el correspondiente examen ginecológico de la menor, a cargo de los médicos forenses o legales, los cuales en condiciones de advertir los desgarros de la membrana himen o cualquier otro signo característico de la introducción del miembro viril en la vagina, como la presencia del semen en la cavidad vaginal, o también el ulterior embarazo.

Cabe destacar que según la misma LOPNA en su artículo primero (1º) señala que tanto el Estado, como los padres y la Sociedad deben brindar a los Niños, Niñas y Adolescentes desde el momento de su concepción, una protección integral. Y en consonancia se ha fijado también el principio de la igualdad y no discriminación en el artículo tercero (3º) LOPNA.

Por supuesto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza los principios rectores en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre todo se ha de resaltar el Artículo 78, que tiene concordancias con los artículos 19, 20, 21, 22, y 23 de la Carta Magna, y por tanto esta conforme al Ordenamiento Jurídico Internacional, que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derecho Humanos contemplan, y de los cuales Venezuela es miembro firmante y Estado que ha Ratificado estas importantes legislaciones de interés de la Humanidad.

Todos estos instrumentos legales aplican un régimen específico de disposiciones idóneas y eficaces de defensa y promoción de los derechos y garantías a todos los niños, niñas y adolescentes. Entonces tanto el Estado, como la Familia y la Sociedad tienen una inminente responsabilidad de cuidados, guiando y observando la conducta de Niños, Niñas y Adolescentes, sus amigos, compañeros, y sobre todo explicarles los peligros de la vida, los valores éticos y principios morales que deben observar y cumplir, y es necesario que se les informe y eduque de acuerdo con su desarrollo, en salud sexual y reproductiva para que su conducta sexual vaya reforzándose y no sean objeto de manipulaciones de ninguna índole, y en el futuro tengan una maternidad o paternidad: responsable, sana, voluntaria y sin riesgos.

Es necesario decir que tanto La Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) y el Código Penal Venezolano (CP) tienen incongruencias entre sus normativas, además la propia LOPNA es inconstitucional en cuanto al tratamiento preferencial que tienen las HEMBRAS por sobre los VARONES, pues se habla de sanciones contra de una y a los otros se los dejas desprotegidos en un lugar vacio y segundon.

Seducción (Del lat. seductĭo, -ōnis). Acción y efecto de seducir. Engañar con arte y maña; persuadir suavemente para algo malo. Atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual. Embargar o cautivar el ánimo.

Ahora bien, el artículo 374 del Código Penal reza: Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:
1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.
3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada la custodia del culpable.
4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

Por otra parte el Dr. Hernando Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, indica que: “Actos Lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación y otros,…”

En nuestra normativa penal se encuentran tipificados hechos punibles pluriofensivos, porque atentan contra mas de un bien jurídico protegido: pudiendo producirse ataques en un momento determinado contra diversos bienes jurídicos con un sólo hecho, o con una sola acción, tal es el caso del delito de robo agravado, que la acción desplegada, atenta contra la vida, contra la libertad y contra la propiedad, existe la posibilidad de que con una sola acción o con un sólo hecho, se vean afectados varios bienes jurídicos, quedando subsumidos en un tipo penal (…) es evidente que la resolución criminal en un fenómeno por ejemplo de Robo con actos lascivos contra un adolescente, era la de cometer el delito de Robo Agravado, por lo que estamos en presencia de un sólo hecho punible pluriofensivo, cuya acción comprende ataques a la vida, a la libertad, y al derecho de propiedad. Por lo tanto para que exista un concurso real de delitos deben existir tales hechos de manera autónoma e independientes para cada delito, pues cada uno debe ver su acción claramente definida, sin que sea posible tomar los ataques a la libertad y a la vida de uno de los hechos, para completar con el ataque a la propiedad que se pretende independiente, se habla de concurso aparente de leyes, cuando dos o mas leyes pugnan por abarcar el hecho.

El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente criterio.

Ahora bien, es necesario hacer referencia acerca de lo que se conoce como concurso real y concurso ideal de delitos, según la doctrina:

“…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…”.

“…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…”.

De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.

En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

“…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…” (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor Rafael Pérez Perdomo).

En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro, lo que no encuadra dentro del presente caso. En consecuencia, los hechos establecidos en esta causa de ejemplo constituyen un concurso ideal de los delitos, y por tanto es pertinente la aplicación del artículo 98 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), que establece: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

A criterio de la sección, sólo tiene razón la probable defensa en cuanto a la consumación de ambos delitos, pero dicha consumación fue producto de un sólo fenómeno, lo que, se traduce en un CONCURSO IDEAL de los delitos, según el artículo 98 del Código Penal.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal EXP: Nº 96-1734. Delitos previstos en los artículos 375, 376, 377, 378 y 379 del Código Penal, cuando el hecho se comete con "abuso del poder paternal". En el caso de autos, el acusado DIMAS, si bien no es el padre de las niñas, se asienta en la denuncia que las tenía bajo su cuidado y las estaba criando desde la muerte de la madre de éstas, como si fueran sus hijas. Lo que pone de relieve que el acusado al cometer el delito, de hecho ejercía poder paternal sobre las niñas. No debe entenderse en el caso concreto y de manera restringida el término “poder paternal” empleado por el legislador, en relación con el concepto de poder que ejercen los padres biológicos, pues dadas las circunstancias en que se encontraban las menores, el acusado era responsable de las niñas y se comportaba frente a éstas como si fuera el padre y ejerciendo por tanto el poder derivado de tal estado y de todo lo cual abusó. A ello hay que agregar que el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente declara de acción pública “todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes”.